当与履约风险狭路相逢,TA赢了 – 保函网

当与履约风险狭路相逢,TA赢了

当前,建筑市场普遍进行先定价后成交的期货交易,即建设项目先订合同后施工,其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。其中,来自施工合同的风险是关键组成部分。 施工合同是建设工程合同中的主要合同。建设工程…

当前,建筑市场普遍进行先定价后成交的期货交易,即建设项目先订合同后施工,其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。其中,来自施工合同的风险是关键组成部分。

施工合同是建设工程合同中的主要合同。建设工程合同,是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。

就权利和义务来说,在施工合同中,承包人的主要义务是进行工程建设,权利是得到工程价款;发包人的主要义务是支付工程价款,权利是得到完整、符合约定的建筑产品。

在施工合同中,风险客观存在,这是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定的。而施工合同所带来的每一项风险,都可能致使合同一方或者双方的权利遭到损害。

因此,在了解合同风险的基础上加以防范和控制,是每个建筑企业都必须面临的问题。

1施工合同的风险与防范

对于工程项目而言,自施工准备到竣工验收,再到工程款回收都会遇到各种类型的风险,包括合同风险、技术风险、政策风险、资源风险等。其中,合同风险是最为核心的风险。

合同风险作为合同利益损失的可能性,在签订合同之前的协商阶段就已存在,并一直持续到合同履行完毕之后的后义务阶段。具体可分为缔约(签订合同)与履约(施工)两部分。

在缔约过程中,由于建筑市场目前处于绝对的买方市场状态,因而施工企业一般不可能发生中标后放弃签约或随意终止履约的情况。

在履约过程中,由于施工企业一般都需先投入一部分的建设资金,因而在收到进度款之后方可收回先期投资,一般也不敢冒违约的风险。

然而,在实际施工过程中,承包人的违约行为却时有发生,具体表现形式包括:未按照合同约定的质量条款履行合同、未按照合同约定的工期条款履行合同、未按照合同约定的安全条款履行合同等。具体可从施工合同结构中窥探。

质量违约主要包括提高产品质量的投入,或重大质量事故造成的损失等。进度违约主要包括延期、超期,暂停施工,以及为赶工而增加的成本投入等。安全违约主要包括重大安全事故的发生,以及为保证安全生产而增加的安全投入等造成的项目管理成本增加等。

为了对承包人可能的违约行为进行约束,发包人在招标文件中便会要求承包单位提供履约担保。

这一行为有法可依。根据《建设工程施工合同(示范文本)》第41.1条规定,为了对中标人的履约行为进行约束、保障招标人的利益,中标人应当向招标人提供工程履约担保,保证按照合同约定履行自己的各项义务。当然,为了对招标人的履约行为进行约束、保障中标人的利益,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保,保证按照合同约定支付工程价款。

2履约担保的衍化与发展

履约担保,即对申请人履约行为进行的担保,是工程担保的一种。为加强建筑工程质量管理而设立的工程担保制度,发展至今已经历了类目、金额以及形式上的变化。履约担保便是其中形式变化的典型代表。

01 履约保证金

自1999年《中华人民共和国招标投标法》首次提出履约保证金至今,履约保证金一直是工程建设领域履约担保的主要形式。

实行履约保证金制度,确实可以减少投资方的风险,既增强了建设单位对承建商的信任度,又为双方的合作打下了良好的基础——承建商如果不按照合同质量、造价与工期执行,建设单位可以另选承建商,且履约保证金不退还原中标的承建商,而用作补偿招标单位另选承建商的费用损失。

然而,施行近二十年来,除了长期占用流动资金、显著增加融资成本等弊端屡被诟病外,履约保证金还给承建商带来了保证金风险:待保修期满后,承建商需向建设单位索回保证金,而这一过程中的拖欠现象却时有发生。

随着我国工程担保制度的发展,履约保证金正逐渐被银行履约保函取代。以2011年江苏省的统计数据为例,在承包商履约担保中,以保证金形式缴纳的占据了55.4%,银行保函形式占41.1%,而彼时银行保函在江苏的施行时间尚且很短。

02 银行履约保函

自2005年开始试点建设工程担保始,银行履约保函也逐渐由试点走向全国,由政府重点工程走向一般建设工程。

目前,除了履约保证金外,银行保函已经成为了承包商履约担保的主要形式。与履约保证金相同,银行履约保函有限控制了承包商按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同的风险。

然而,银行履约保函同样也增加了承包商的风险。承包商除了要面临施工过程风险(尤其一次包死合同)、延迟付款风险以及丧失保函金风险外,还不得不直面银行审查义务的欠缺、银行反担保措施所带来的风险。

在出具履约保函时,银行虽是连带责任保证人,但通常不调查发包人的道德品质,不审查发包人索赔文件的实质性内容,便直接按照发包人提供的格式出保函、下款项,这为发包人欺诈或滥用权利进行索赔提供了极大的方便。

另外,在出具履约保函时,银行往往会采取严格的反担保措施:不仅要求企业质押一定比例的现金,往往还要求提供其他企业为其提供的担保。而在企业互保的情况下,一旦承包商发生风险,风险便被转嫁给了为其互保的企业,较易触发担保链危机。

03 履约保证保险

2013年起,支持运用保险机制发展工程担保制度的政策相继颁布,履约保证保险逐渐成为了履约担保的新兴力量。

不同于银行保函,保险公司会在审查被保证人的能力(如企业资质、技术水平、项目管理能力等)以及财务状况后开具保单,也不会要求建筑企业之间相互担保。不仅以“优保劣拒”的机制促进了承包商做强做大,还以强大的抗风险能力和代偿能力兜底,推动了我国建筑行业的持续健康发展。

作为风险的最后一道防线,保险公司除了具备出众的风险承担实力外,还能够凭借再保险优势分散风险。此外,保险公司还尤其注重合同履约,甚至在承包商违约前,就先行介入促进合同履行,显著降低了合同风险。

作为银行保函的同类产品,保证保险由于其本身所具有的特点和优势,正越来越多地被市场所接受。这一国际惯例,也将在我国的建筑市场上发挥更多的光与热。