远东公司、PLI、无锡中行保函欺诈纠纷案

2016年12月1日，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函规定》”）正式施行。《独立保函规定》为人民法院审理保函欺诈案件适用“欺诈例外原则”和“有限审查原则”提供了明确的法律依据，也因而使保函止付程序更加规范和严格。

本文将通过评述保函欺诈纠纷领域内一宗典型案例以展示上述观点。

▶ 一审无锡市中级人民法院（2014）锡商外初字第69号；

▶   二审江苏省高级人民法院（2016）苏民终932号。

1. 远东公司作为甲方，与PLI作为乙方签订协议1，约定：1、双方就卡塔尔水电总公司招标项目达成共识，乙方作为投标人参与项目，甲方在材料和技术方面配合乙方；2、乙方须向卡塔尔水电总公司提交一份投标保函，价值2000万卡塔尔里亚尔（合548万美元），期限四个月；甲方向乙方提供一份相同价值的履约保函；3、如乙方中标，甲方同意乙方作为其在卡塔尔境内的独家代理商进行电缆销售；协议落款日期为2014年5月26日，系打印形成。
2. PLI在诉讼中提交协议2，与协议1有如下不同：1、第2点中无“Equal to USD 5,480,000.00”（等于548万美元）；2、第2点最后部分表述为“Part B will provide the equivalent to Part A”（甲方向乙方提供等同的保函），而非协议1中的“Part B will provide a performance bond of the same value to Part A”（甲方向乙方提供一份相同价值的履约保函）。
3. 2014年10月9日，宜兴市公证处出具（2014）锡宜证经内字第1325号公证书，公证远东公司案涉项目经办人缪萱（sunny）qq邮箱中的如下电子邮件：

   (1)   2014年5月5日，zoushig72向sunny发邮，附件名为“Powerlinks QatarLLC和远东电缆公司关于卡塔尔电缆投标项目的合作协议书”，内容为双方对投标项目的合作设想，由PLI投标，远东公司提供支持，PLI给招标方提供投标和履约保函，远东公司给PLI相应的保函。

   (2)   2014年5月12日，sunny向邹士国发送一份邀请函，邀请PLI有关领导来远东公司洽谈合作投标事宜。

   (3)   2014年5月30日，sunny向zoushig72发邮，询问PLI对合同条款的异议，附合作投标协议中英文草案和买卖合同草案，合作投标协议草案落款日期为2014年5月26日。

   (4)   2014年6月5日，zoushig72向sunny发邮，该邮件系转发自PLI领导，附合作投标协议，内容与协议2相同，有双方的印章及签名。

   (5)   2014年7月4日，zoushig72向sunny发邮，该邮件有6个PDF附件，内容为合作投标协议及买卖合同，内容与协议1相同，有双方的印章及签名。

   (6)   2014年7月7日，zoushig72向sunny发邮，该邮件转发于PLI领导，附履约保函格式。

   (7)   2014年7月8日，sunny向zoushig72发邮，内容：“邹经理，请查收保函回执！”所带附件名为“远东卡塔尔保函回执001”。

   (8)   2014年7月15日，sunny向zoushig72发邮，附件名为“远东修改回执001”，内容中的通知行变为多哈银行。

   (9)   2014年8月7日，sunny向zoushig72发邮，询问涉案投标进展。

4. 缪萱与邹士国的QQ聊天记录显示：2014年7月2日至4日，缪萱向邹士国发送了合作投标协议，并要求邹士国盖章扫描后发给他，邹士国回复已发到缪萱的电子邮箱；7月4日当天，邹士国要求缪萱提供完整的保函格式，让银行审核，确定的通知行为汇丰银行；7月13日，邹士国表示由于汇丰银行在当地没有分支营业机构，卡塔尔水电部不接受通知行为汇丰银行的保函，同时还表示他们老板保证会中标，缪萱表示让无锡中行重新开保函给PLI指定的通知行；7月14日，邹士国告之缪萱新的通知行为多哈银行；7月15日，邹士国询问缪萱开保函的情况，缪萱在拿到回执后转发到了邹士国的gmail邮箱，邹士国表示已收到。
5. 诉讼中各方确认曾于2014年5月20日至21日，在远东公司会议室就合作投标事宜召开了会议，形成了两份会议纪要。
6. 两份会议纪要均载明：投标以PLI的名义进行，远东公司以供应产品的方式支持PLI；远东公司同意向PLI提交投标保函，该投标保函价值和期限与PLI向招标方提交的保函相同；投标保函须在2014年5月28日前提交；如果中标，则远东公司须向PLI提交履约保函，额度为合同总金额的5%，期限较合同期限再延长一年，作为留置担保。
7. 2014年6月23日，远东公司向PLI通过电子邮件发出一份承诺函，称由于各方面原因导致保函开立事宜进展缓慢，同时保证履约保函将在6月10日之前提交。诉讼中，远东公司称其在上述函件内所提及的6月10日系笔误，将“July”错写成“June”，应当为7月10日，因为远东公司不可能在6月23日的函件中承诺在已过去的6月10日开立保函

   （二） 与涉案保函有关的事实

8. 2014年7月15日，无锡中行依远东公司的申请，开立了受益人为PLI的履约保函（编号：GC0719314002281）。承诺在收到PLI表明远东公司违反合同义务的首份原始书面形式的索赔书之后，无条件支付给PLI不超过548万美元的金额；此保函从开具之日起生效，至2014年9月30日到期；保函遵循国际商会见索即付保函统一规则758（以下简称“URDG758”）。该保函还有请求多哈银行证明并通知SHIGUOZOU上述履约保函的表述，并列明了其电话号码。
9. 2014年8月5日，PLI第一次向无锡中行发出保函索付申请，声明远东公司违反合同，要求无锡中行支付548万美元至PLI多哈银行账户。
10. 2014年8月18日，无锡中行拒绝PLI的上述要求，理由为根据URDG第15条，PLI的要求未说明远东公司在哪些方面违反了合同，且PLI索付申请中地址“邮箱2228”与保函正文中的“邮箱31970”不同。
11. 2014年8月19日，PLI第二次发出保函索付申请，声明远东公司违反合同义务（第3点，投标保函没有在2014年5月28日之前开具，没有按2014年5月21日签订的合同要求准时开具保函），要求无锡中行支付548万美元至PLI在多哈银行的账户。
12. 2014年8月29日，无锡中行拒绝PLI的上述要求，理由为履约保函是为了保证远东公司履行于2014年5月26日签署的投标合作协议（基本合同）中的义务，但PLI的上述索付申请中提出的远东公司违反2014年5月21日签订的合同中的义务，即未“在2014年5月28日或之前按时提交履约保函”，上述提及的5月21日合同与履约保函声明中提及的2014年5月26日的基本合同不一致。
13. 2014年9月1日，PLI第三次发出保函索付申请，声明远东公司违背会议纪要（第3点，投标保函没有在2014年5月28日之前开具，没有按2014年5月21日会议纪要要求准时开具保函），违背合约（第2点，投标保函没有在2014年5月28日之前开具，没有按2014年5月26日签订的合同要求准时开具），细节为PLI须以投标保函的形式向卡塔尔水电总公司提交银行保函，远东公司将向PLI提供相等金额的保函。此处”相等”（equivalent）意为以投标要求为依据，因此远东公司应开具与标书相同期限、金额的银行保函给PLI，远东公司未按照标书要求在2014年5月28日投标日之前开具银行保函。据此要求无锡中行立即支付548万美元至PLI在多哈银行的账户。
14. 2014年9月12日，无锡中行拒绝PLI的上述要求，理由是履约保函是为了保证远东公司忠实履行在2014年5月26日签订的合作投标协议中的义务，但PLI提及的会议纪要与无锡中行的担保没有任何关系；在2014年5月26日签订的合作投标协议的第二点的内容与PLI在书面要求中提供的合作投标协议的第二点不同，无锡中行掌握的合作投标协议第二条并未出现过PLI提及的”同等价值”（equivalent）这一词语，而该词语是PLI认定远东公司违约并据以索赔的基础，事实上根据合作投标协议，远东公司向PLI提供了548万美元的履约保函。
15. 2014年9月21日，PLI向无锡中行第四次发出保函索付申请，声明远东公司对会议纪要中规定义务的违反是以其违反2014年5月26日的合作投标协议中的义务为大背景的，并不是PLI所提出索赔的基础，PLI索赔的基础是远东公司违反2014年5月26日签订的合作投标协议的第二点；无锡中行所说的”同等价值”（equivalent）一词尽管没有在上述投标合作协议中明确提出，但协议中”the same value”的含义与”equivalent”一样，均是”同等价值”的含义；履约保函担保本质只与担保方与受益人之间的关系有关，与买卖双方的关系不相干，买卖双方关系如何不改变担保本身的独立本质。
16. 2014年9月25日，无锡中行回复PLI称，无锡市中级人民法院于2014年9月19日发布案号为（2014）锡商外诉保字第0005号《民事裁定书》，裁定禁止无锡中行支付履约保函项下款项。

▶  两审法院均认为：可以认定PLI涉案索赔行为构成保函欺诈。

（一） 本案所涉保函项下基础合同应为协议1，而非协议2。

1. 本案中，远东公司与PLI对涉案基础合同系协议1还是协议2存在争议：远东公司陈述协议2为过程性文本，协议1为最终协议文本，其实际签订日期为2014年7月4日，之所以会有2014年5月26日的落款日期，系双方形成上述最终文本时未修改初稿上的日期所致；PLI陈述协议1与协议2均是有效的合同文本，协议1的签订日期即上述落款日期，协议1第2点中的”the same value”与协议2第2点中的”equivalent”的含义相同，均应理解为包含金额、时间、期限、对象等要素在内的”相同价值”，不能仅仅理解为是金额。
2. 独立保函法律关系中，双方当事人之间有多份显示有基础法律关系内容的合同，且上述合同均有双方当事人的签字或盖章的情况下，应当以开立保函的银行出具的保函项下所附合同作为与保函争议有关的基础合同，该合同对于保函法律关系及责任负担的判定才具有关联性。本案中，无锡中行出具保函所附的基础合同为协议1，保函内容亦在保函开立前经PLI确认无误。故本案保函所涉的基础合同为协议1。
3. 远东公司提交的电子邮件公证书与QQ聊天记录在时间、内容上可以相互印证，其真实性可以确认。从上述邮件及聊天记录可以看出远东公司经办人员缪萱与邹士国就合作投标事宜进行了具体的磋商，邹士国以PLI名义与缪萱就协议签订、保函开立等进行协商，并转发过PLI相关人员的邮件，同时，邹士国还是保函列明的联系人，足以认定邹士国在本案合作投标业务中为PLI的业务经办人。邮件内容及聊天记录还显示，协议1形成于协议2之后，且内容对协议2而言有所修正，根据一般的商业谈判惯例，可以认定在后形成的协议1为最终合同文本。
4. 对上述两份协议的内容进行比较，可以看出协议1修正了协议2中的”Part B will provide the equivalent to Part A”（乙方向甲方提供等同的保函）的表述，改成了”Part B will provide a performance bond of the same value to Part A”（甲方向乙方提供一份相同价值的履约保函）的表述。无论是根据协议1还是协议2的相应内容，远东公司均系配合PLI的投标事宜，在PLI投标成功后向其提供电缆产品及授权PLI为代理商，双方之间的法律关系显然并非招投标关系，而是买卖合同关系。协议1对于协议2的修正内容正是明确了远东公司应当开立履约保函。故可以认定协议1系由协议2针对保函修改形成，为双方的最终合同文本。

   （二） 远东公司不存在PLI诉称的违约行为。

5. 远东公司认为协议1实际签订日期系2014年7月4日，并非协议1的落款日期2014年5月26日，涉案保函于7月15日开立，符合基础合同协议1的约定，远东公司已按约履行了开立相同金额保函的义务；PLI认为远东公司应于2014年5月26日当天开立保函，开立时间最迟不应晚于会议纪要约定的5月28日，但其于7月15日方才开立保函，至保函失效日不到四个月，其行为构成违约。
6. 根据协议1约定，PLI必须以投标保函的形式向卡塔尔水电总公司提交一份银行保函，投标保函价值为548万美元；同时，远东公司向PLI提供一份相同价值的履约保函。关于上述条文中”same value”（相同价值）的理解，一审法院认为，”value”为价值之意，PLI诉讼中所称的时间、期限、对象等因素很难归结为价值的意思，该词语在条文中的意思理解为保函金额价值更准确。因此，基于”same value”的文意并结合条文内容，远东公司的义务系向PLI提供一份金额为548万美元的履约保函。根据本案事实，可以认定远东公司已按约履行了上述义务。
7. 远东公司、PLI在诉讼中均认可双方曾在2014年5月20日至21日召开过会议并形成会议纪要。由于保函的基础交易合同为协议1，而非会议纪要，故会议纪要内容中的开立保函时间不得作为索赔的违约事由。同时，会议纪要亦是本案合作投标中的过程性文件，其实际上已经被协议1所取代。PLI在第三次索赔声明中将远东公司违反会议纪要作为违约事由，在第四次索赔时亦承认其声明远东公司违反会议纪要的规定义务，是以其违反协议1中的义务作为大背景的，并非其所索赔的基础。由此可见，PLI亦承认会议纪要并不能作为保函索赔的单据。
8. 同理，PLI提交的承诺函虽然有远东公司对于开立保函时间的承诺，但该承诺函亦为过程性文件，且并不属于保函项下内容，故该承诺函亦不能作为保函索赔的单据。
9. 根据电子邮件内容及QQ聊天记录，远东公司经办人员缪萱2014年5月30日发给邹士国的合作投标协议草案的落款日期为2014年5月26日。此后，双方就该协议进行了多次电邮联系，至2014年7月4日邹士国发给缪萱的最终文本（即协议1）时，该协议的落款日期一直为2014年5月26日。从上述过程可以看出，双方实际上忽略了落款日期的修改问题。因此，可以认定双方主观上均明确无误地知道协议1的实际签订日期为2014年7月4日。
10. 同时，根据电子邮件内容及QQ聊天记录，亦可认定PLI确认了协议1及保函的全部内容。而且，无锡中行于2014年7月15日开立保函后，PLI不再与远东公司商谈投标事宜，并于2014年8月5日开始，向无锡中行先后提出四次索赔，并在索赔书中声明远东公司未在落款日期2014年5月26日开立保函，违反了协议1的第2条。如按PLI之索赔理由，远东公司在双方基础合同最终文本签订及向无锡中行申请开立保函之时，即已违约，而PLI从未在此过程中提及远东公司涉嫌违约的主张，也未拒绝接受保函。相反，PLI正是利用其所称的远东公司的所谓违约行为，成为保函受益人并以此索赔。从其上述行为可以看出，PLI在明知协议1落款日期并非实际签订日期的情况下，意图利用落款日期未作修改事宜进行索赔，其行为有违诚信，应当认定为恶意索赔。

▶ 鉴于此，无锡中院判决：PLI在明知远东公司不存在迟延开立涉案保函的违约行为的情况下，提出保函索赔，构成欺诈。中国银行股份有限公司无锡分行终止向PowerLinksInternational支付GC0719314002281号履约保函款548万美元。

▶  江苏省高级人民法院在二审中维持了一审判决。

（一）人民法院在保函欺诈纠纷中的审理原则

1. 最高人民法院《独立保函规定》明确了人民法院在审理独立保函欺诈案件中应当遵循 “欺诈例外原则”（第十二条）、“有限审查原则”（第十八条）和“排除合理怀疑原则”（第二十条）。“欺诈例外原则”是独立保函独立性的例外情形，即人民法院在审理独立保函欺诈案件时不受保函独立于基础交易原则的制约，而应当审查该纠纷是否符合/属于《独立保函规定》第十二条项下的情形而构成独立保函欺诈。“有限审查原则”是人民法院在审理独立保函欺诈案件时，虽然不应全面审查基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况作必要、有限的审查，以判断受益人是否构成欺诈。作为独立保函纠纷案件的原告，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据原则，必须举证证明被告的行为符合/属于《独立保函规定》第十二条规定的情形而构成独立保函欺诈。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称“民诉法司法解释”）第一百零八条规定 “负有举证证明责任的当事人提供的证据，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。换句话说，普通民事诉讼中认定事实的证据证明力标准采用的是“具有高度可能性”。但是在独立保函纠纷案中，《独立保函规定》第十八条明确要求证据的证明力标准必须达到“能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈”，即采用特殊证据证明力标准：“排除合理怀疑原则”。

（二）针对本案争议点的评述

1. 认定止付申请人是否全面履行了基础交易的债务，应当以保函内容项下的基础交易合同为准。在本案中，作为止付申请人的原告与被告就两份合同中到底哪一份应当认定为保函开立的基础合同产生了争议。根据本案一审、二审法院确立的原则，如果在独立保函法律关系中，双方当事人之间有多份显示有基础法律关系内容的合同，且上述合同均有双方当事人的签字或盖章的情况下，应当以开立保函的银行出具的保函项下所附合同作为与保函争议有关的基础合同，该合同对于保函法律关系及责任负担的判定才具有关联性。
2. 在上述认定基础合同的过程中，双方当事人对于交易进行以及合同订立过程中出现的其他文件，诸如会议记录、QQ聊天记录、电子邮件、承诺函等均作出对己方有利的解释，因而产生了激烈的争论。为尽可能避免产生前述争议，笔者认为在起草合同/协议时，就应当加入“完整协议/合同条款”，示范条款为：“完整协议：本合同包括其附件构成双方之间就本合同所涉事项的全部协议，取代双方之前就合同事项达成的所有口头和书面的协议、合同、谅解、备忘和来往信函及邮件。”此外，在本案审理过程中，各方当事人对于协议1中的短语“same value”（相同价值）的理解产生争议，该短语在索兑保函时被告即提出异议，并且成为被告提起上诉的理由之一。笔者亦认为在起草合同/协议时，如果在原文中加入了下述括号内容，即可消除歧义：“Part B will provide a performance bond of the same value (i.e. USD 5,480,000.00) to Part A”。综上事实可以看出，独立保函申请人、开立人、受益人在业务开展过程中，聘请具备独立保函经验的律师参加起草/审核有关法律文件，可以有效排除法律风险，避免费时、费力的法律纠纷，充分保护自身合法权益。
3. 本案一审法院在其判决书中，明确了认定独立保函欺诈的证据证明力标准：“保函欺诈纠纷中，如止付申请人能够充分、清楚地证明已经全面履行了基础交易的债务，而受益人可以明确无误地被认定为欺诈性索赔保函的，人民法院方可予以认定并止付保函项下款项”，即必须达到“排除合理怀疑”的标准。而二审法院认定本案各方当事人争议的实质在于（原告）远东公司是否存在迟延开立符合条件的保函，并且以认定“远东公司不存在迟延开立涉案保函的违约行为，PLI对此是明知的，其仍提出保函索赔，构成欺诈”，支持了一审法院的全部判决理由和裁量。